A CONTROVÉRSIA DA LIBERDADE PARA TESTAR.

 

I-) Introdução

O testamento é definido pelo Código Civil brasileiro em seu artigo 1.626 como um “ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”. Entretanto, nem sempre assim foi conhecido. Na antiguidade significava qualquer pacto ou declaração, seja unilateral ou bilateral.

 

Alguns doutrinadores divergem quanto sua origem etimológica: uns acreditam que a palavra tenha origem no verbo testari, de testar, ser testemunha, pois a declaração da vontade do de cujos se fazia perante testemunhas; outros acreditam que venha da expressão testatio mentis, cuja a origem também vem do verbo testar e seu significado é o testemunho da vontade.

 

O Instituto do testamento possui as seguintes características: solenidade, a unipersonalidade, a unilateralidade, de última vontade e a título gratuito e a revogabilidade. É, portanto, o instrumento que visa produzir efeitos após a morte do testador, que geralmente contém disposições de ordem patrimonial. Poderá abranger outras disposições, como as de caráter ideológico ou pessoal, nos casos em que o pai reconhece um filho havido fora do casamento, nomeação de tutor para os filhos ou, até deserção de um herdeiro necessário.

 

Conceituado como última vontade do “de cujos” é essencialmente revogável quanto suas disposições não patrimoniais que contenha, levantam-se dúvidas quanto sua revogabilidade. Como no exemplo acima exposto, quanto ao reconhecimento do filho, feito em testamento público, poderia haver reconhecimento do mesmo?

 

A melhor parte das doutrinas defendem que, considerando a lei válido o reconhecimento feito por escritura pública, se por essa forma foi feito o testamento, valerá para todos os fins de reconhecimento, ainda que revogado o testamento.

 

Em caso do testamento for considerado nulo por algum vício de forma, torna-se necessário verificar se a nulidade alcança todas as suas disposições. Se houver vício de forma em um testamento público, poderá valer assim mesmo como escritura de reconhecimento de filiação.

 

A uniteralidade deve-se ao fato em que o beneficiário não intervém; além do testador, certas pessoas podem, em algumas vezes, estar presentes, como exemplo, as testemunhas, e, tratando-se de algumas modalidades de testamento, como o cerrado e o público, estas pessoas não deverão ter influência nenhuma na declaração de vontade do testador.

 

A personalidade é tamanha que não se admite que o testador venha a deixar ao arbítrio de terceiro a execução das normas sobre a atribuição dos seus bens após a sua morte. No âmbito do Código Civil exige-se que todas as decisões sejam tomadas pelo testador.

 

A revogabilidade é tão essencial ao testamento que são consideradas nulas todas as cláusulas impedientes de revogação ou de alteração de um testamento.

 

II-) Liberdade para Testar

 

Objeto de discussão de muitos séculos, o instituto da sucessão testamentária mantém-se e perdura nos dias de hoje, embora com certas restrições, seja em favor da herança legítima ou da necessária, seja através dessa intervenção do Estado, que, por meio dos Impostos de Transmissão arrecada parte da fortuna deixada pelo de cujus.

 

O direito brasileiro não admitiu que por ato inter vivos, fosse lícito às partes pactuar a respeito da herança da pessoa viva, pois poderiam provocar nas pessoas o desejo da morte de quem deixava a herança; sendo assim, ficando proibidos os pactos sucessórios quanto as doações mortis causa, justamente para que as pessoas interessadas na herança, não ensejassem o desejo da morte do outrem.

 

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.089, proibiu os pactos sucessórios, considerando-os nulos de pleno direito, mas admitindo-o em apenas duas exceções: nos casos de doação mortis causa, estabelecidas através de pacto antenupcial e o divisio parentum inter liberos de divisão dos bens de herança pelo pai de família, ainda em vida,entre seus filhos.

 

Já o artigo 1.776, também do Código Civil reconhece ser válida a partilha “feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”.

 

Como o Código Civil protege, em seu artigo 1.721 os descendentes ou ascendentes sucessíveis do testador, torna-o com liberdade restringida para testar, podendo dispor somente da metade de seus bens, assegurando a outra metade para os herdeiros necessários.

 

A questão levantada é se o direito de dispor do patrimônio após a morte deveria ser absoluto, ou se o testador deveria sofrer certas restrições.

 

“O testamento é instrumento que serve para levar após a morte do disponente tanto o amor, como o ódio; tanto o reconhecimento, quanto o desprezo.” (Silvio Salvo de Venoza – Direito das Sucessões)

 

O fato de a lei estabelecer uma herança necessária, está sendo controversa; permite sempre o testamento, mas restringe seu alcance todas as vezes que existe um herdeiro na linha descendente, ou, na sua falta, na linha ascendente. Permitindo a plena liberdade para testar, apenas quando restar herdeiros em uma linha distante de parentesco, quando então a lei presume que se afastam os vínculos afetivos.

 

A dúvida paira no sentido de saber se o testador pode especificar no testamento quais os bens serão inclusos na legítima, claro que indiretamente, poderá fazê-lo na individualização dos bens em legados ou estará extraindo da legítima, mas quando não for este o caso, a questão é saber se o testador poderá regular toda a legítima, já especificando não só os bens que serão ali inseridos, mas quais os herdeiros irão receber determinado bem.

 

A parte disponível, pode o testador impor cláusulas, condições, ônus; as restrições são aquelas do negócio jurídico no geral, em regra.

 

III-) Capacidade para Testar

 

Divide-se em capacidade passiva e capacidade ativa.

 

Capacidade passiva é aquela que torna alguém legítimo para adquirir em virtude de testamento.

 

Já a capacidade ativa, é a possibilidade de alguém transmitir seus bens a outem em virtude de testamento, após preencher os requisitos legais para poder testar.

 

Há distinção doutrinária entre capacidade testamentária absoluta e relativa; denominada de testamenti factio ativa geral ou absoluta a pessoa que pode testar por qualquer forma e a respeito de todos os seus bens; relativa a testamenti factio daquele que só poderia restar por forma determinada ou a respeito de alguns de seus bens.

 

É feita também uma distinção com relação à testamenti factio passiva, que é a possibilidade de adquirir em virtude de testamento, divergindo-se dos casos de pessoas que podem adquirir em virtude de testamento daquelas que, em certos casos especiais, em relação a certos testadores, estão impedidas em virtude do testamento,

 

Primeiramente, a capacidade de testar depende de ser o testador agente capaz, sendo a capacidade uma regra e a incapacidade a exceção.

 

Trazendo como exemplo, podemos observar que a surdez, a mudez e a cegueira não impede o exercício de certas formas para testar; bem como a o menor acima de 16 anos, é permitido testar, desde que esteja em perfeitas condições mentais. Temos como incapazes para testar, os portadores de demência, idiotismo, cretinismo e todos os desiquilíbrios que privem o agente do pleno exercício das suas faculdades mentais., afinal, só pode testar quem está em seu perfeito juízo.

 

IV-) Conclusão

 

Com todos os argumentos expostos acima, pode-se concluir que é incontroverso usarmos o termo “liberdade”, quando estamos nos referindo ao direito de testar, uma vez que resta claro que o testador, mesmo não querendo deixar seus bens aos seus parentes, sejam eles consanguíneos, afins ou civis, a lei não lhe dá esse direito por completo, protegendo-os e indo contra a vontade do mesmo, onde deveria ela ser totalmente respeitada, por se tratar-se da última.

 

Mesmo sem conhecer os motivos de o testador ter vontade de deixar todo seu patrimônio a um terceiro e não àquele que a lei chama de necessário, ele não pode fazê-lo por uma equívoca interferência do Estado, que determina no Código Civil, em seu artigo 1.814 quem “não é merecedor” de receber tal herança, uma vez que, os motivos de o testador não querer deixar para aquele herdeiro específico, podem não estar dentro do rol taxativo do artigo, então não será o suficiente para que o testador possa tornar esse herdeiro indigno.

 

Ao meu ver, a interferência do Estado não se justifica, pelo fato de a herança ser um patrimônio particular, não devendo este intervir na porcentagem que o dono deste poderá ou não deixar para quem ele quiser e não para herdeiros reconhecidos por lei.

 

Autora: Amanda Baptista, leitora do Blog.

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